Das diferenças entre relato e fato.

Na comarca de Curitiba um paciente foi condenado a pagar custas e honorários no valor de R$ 4.000,00.

Relatava problemas com sucessivos erros médicos: teria comparecido ao consultório de um oftalmologista relatando ver “moscas volantes” diante dos olhos, havia cerca de 7 dias. O  diagnostico foi toxoplasmose, sendo prescrito tratamento para controlar o vírus.

Persistindo o problema, o paciente resolveu procurar segunda opinião. Com o segundo médico o diagnóstico mudou para descolamento da retina, sendo necessária cirurgia com a máxima urgência.

Efetuada a cirurgia, e como o paciente ainda não percebia melhora, recorreu ao terceiro médico, que concordou com o diagnóstico de descolamento da retina, e constatou que esta ainda permanecia descolada, apesar da cirurgia anterior.

Apesar do longo tratamento, não foi possível recuperar a visão do olho esquerdo, o que o paciente atribuiu ao diagnóstico errado e ao erro médico na segunda cirurgia.

ENTRETANTO.

Absolvição pelo uso da imagem de uma criança. Paraná.

O rebaixamento do nosso glorioso Coringão gerou uma situação juridicamente curiosa no Paraná.

O jornal “O Estado do Paraná” sofreu ação judicial movida por torcedores corinthianos, que, presentes ao estádio Couto Pereira no tenebroso dia do rebaixamento, foram fotografados para ilustrar o episódio. O interessante é que um dos retratados era uma criança.

Os torcedores não gostararam da idéia, e acionaram o jornal afirmando terem sido motivo de chacota após sua fotografia ser publicada no jornal, além de não terem sido consultados sobre a autorização para serem fotografados, e muito menos informados sobre as circunstâncias em que seria publicadas as imagens. O argumento é que sua imagem seria protegida de maneira absoluta, pela leitura do art. 5º, inciso X da Constituição Federal, bem como no artigo 20 do Código Civil.

O TJ/PR não concordou com os argumentos da proteção absoluta. Segundo o tribunal, o uso da imagem para ilustrar uma situação, desde que não seja de forma vexatória, e desde que não tenha a intenção de utilizar a imagem do retratado para obter lucro, não gera indenização.

Como o jornal sequer publicou os nomes dos corinthianos, e a fotografia foi feita de forma aleatória, sem qualquer conotação vexatória, o pedido de indenização foi indeferido, em abril/09.

Frase:

“Está claro que a fotografia serviu apenas para retratar a “tristeza” do torcedor daquele time de futebol que acabava de ser rebaixado para a segunda divisão do campeonato brasileiro, sem, contudo, expô-los a uma situação ridícula ou vexatória, tendo sido inclusive tirada aleatoriamente no campo de futebol”. (TJ/PR).

O cliente tem sempre razão. Paciente público também é consumidor.

- Dotô, vimbuscatestado….

- Hein?

- A-tes-ta-do.

- Do quê?

- Dor de cabeça.

- Eu só cuido de pé….

- Ah… eu tô com uma unha encravada, também.

- Vai no podólogo. E dá um tempinho que eu preciso terminar de examinar seu filho.

- NUNTÁQUERENDOTRABALHÁ!!!

- Não enche.

- Eu vô no Sérrieme buscar justiça!

- Também quero. Pede, por favor, para eles proibirem essa história de convênio?

- Vô ligá no SAC!

- Agora hospital público tem essa? Serviço de Atendimento ao CONSUMIDOR?

[Dúvida............]

Resposta do Tribunal de Justiça do Paraná:  Tem.

A relação entre hospital público e paciente foi novamente reconhecida como protegida pelo código do consumidor, em decisão de maio/09.  O TJ/PR enfrentava a questão do hospital público não ser remunerado, o que se alegava para impedir a caracterização da relação de consumo.

Porém o Código de Defesa do Consumidor não obriga a remuneração. Basta que haja a prestação de serviço. E o Estado presta “serviço constitucional de assistência à saúde”, e além disso, é remunerado indiretamente, via tributos. Assim o tribunal reconheceu a caracterização da relação de consumo entre paciente e hospital público, repetindo as regras gerais reconhecidas em um julgamento de jan/09, que merece ser repetido:

“Assim, incide no caso a norma do art. 3º do CDC, pois ao tomar o serviço fornecido pelo estado há uma relação de consumo, não contratual é verdade, mas de prestação direta de obrigação constitucional, o que autoriza, para fins processuais, a incidência das qualificações de fornecedor de serviço aos requeridos e de consumidor para os autores, nos termos do art. 3º do CDC. Não há razão do ponto de vista lógico-jurídico para distinguir entre serviço público e privado de saúde. Se pelo que de comum acontece ao particular tomador do serviço de saúde que paga diretamente ao fornecer é extremamente difícil qualificar por prova o erro médico, ao tomador do serviço público com maior razão, pois à sua carência de conhecimentos da técnica médica se associa a carência econômica que justificou a se socorrer do SUS“.

Reconhecer que o Estado também tem deveres é um grande avanço. Talvez um dia haja o “tal dano moral”  para quem morre na fila de espera do tribunal.

Esta decisão não significa que o médico tenha responsabilidade, necessariamente. A diferença entre relação médico-paciente, médico-hospital,  e hospital-paciente é assunto para outra publicação.

O médico cirurgião. E o consumidor!

Sabe-se que cirurgia não se come. Muito menos cirugiões. Há quem faça cirurgia para tentar comer menos, inclusive. É a tal da cirurgia de redução de estômago (bariátrica?). Falando em obesos, o final de semana recheado de rodízio de  pizza, café com marshmallow – e outros calóricos quitutes – sempre traz a tal da culpa.

Atento a isto, um acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná (06/09) resolve com boa dose de didática estes problemas, que também são jurídicos:

1 – a relação médico-paciente é relação de consumo?

2 – Qual a relação entre ônus da prova, culpa, e médico?

No Paraná, a resposta dada à primeira pergunta foi “sim”. O argumento é que existe uma “prestação de serviço médico”, que corresponde ao art. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, lidos de maneira combinada. O tribunal foi bastante enfático:

“Portanto, a relação jurídica existente entre as partes, qual seja, a prestação de serviço médico, apresenta-se como relação de consumo submetendo-se as regras do Código de Defesa do Consumidor.”

A resposta à segunda pergunta foi mais complexa, porém bastante direta. A relação entre culpa, inversão do ônus da prova (onus probandi), e cirurgião é: nenhuma.

Inversão do ônus da prova tem a ver com hipossuficiência, que pode ser técnica, jurídica ou econômica. Quer dizer que a necessidade de provar o que se discute e atribuído ao que é mais forte na relação.

Faria sentido um cirurgião especializado em emergências ser mais capaz que o paciente para provar fatos que necessitem de conhecimento em medicina, e por isso ter de provar que o procedimento foi feito corretamente, apesar de um mau resultado?

Sim. É o exemplo da inversão da posição natural dos órgãos a que o melhor estudante de anatomia esteja acostumado. Nada impede que ele prove não ser culpado, demonstrando as causas genéticas de um problema que resultam em problemas na cirurgia iniciada às pressas pelo lugar errado, por um fato totalmente independente de sua ação.

Um caso desse vai gerar algumas perguntas de um leigo em medicina, o juiz:

- Tinha tempo suficiente para pedir raio-X, tomografia, benção do Papa? (É o juiz caçando algum sinal de culpa).

- Não, porque eu estava tentando salvar a vida do paciente com todos os meios possíveis, que são estes, estes, e estes. E tinha que ser rápido. (É o médico assumindo a inversão do ônus da prova).

- Então está perdoado. (Poderia ser o Papa, mas é o magistrado aplicando adequadamente o princípio da distribuição do ônus da prova, e demonstrando que a inversão de ônus da prova não é sinônimo de culpa).

É o que diz, novamente, a decisão do TJ do Paraná:

“No caso em questão, o magistrado de primeiro grau, ao observar a hipossuficiência jurídica, técnica e econômica da consumidora para comprovar suas alegações, decidiu pela inversão do ônus da prova. A decisão agravada corretamente inverteu o ônus da prova, tendo em vista que há relação de consumo entre as partes, na forma do inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor. A vulnerabilidade do consumidor é consagrada pelo disposto no inciso I do artigo 4º, do mesmo código, sendo o paciente tecnicamente hipossuficiente em relação ao médico cirurgião, pois não dispõe das condições técnico-científicas para bem apurar e diagnosticar possíveis erros da profissão. Destaque-se ainda que, a responsabilidade civil subjetiva e o instituto de inversão do ônus da prova são perfeitamente compatíveis.“