Direito à fotografia, direito à imagem, e direito ao sossego.


A relação entre fotografia, liberdade de informação, e direito à imagem sempre traz dúvidas sobre onde termina a liberdade de registrar imagens.

Em geral quem não tem grande amor pela arte fotográfica tende a responder com convicção que termina onde começa o direito à imagem do outro. Porém, isto não é verdade absoluta. Os tribunais costumam reconhecer que mesmo o uso da imagem comporta exceções, como o caso de ilustrar um evento público.

De maneira geral, afasta-se o uso da imagem se tiver finalidade econômica. Porém uma questão diferente tem gerado debate, que é não a publicação, mas o registro da imagem.

No Rio Grande do Norte um desembargador sofreu representação por suposta prática de abuso de autoridade. Relata-se que no dia da eleição o magistrado determinou a dois policiais militares que faziam sua escolta que confiscassem o equipamento de um cinegrafista que estaria registrando sua imagem.

A ação foi direto ao STJ, pois o magistrado do RN detém foro privilegiado por prerrogativa de função. O STJ não julgou o mérito da ação, ao argumento de que o MPF teria recomendado o arquivamento da denúncia, e que pela jurisprudência do tribunal esta recomendação deve ser acatada obrigatoriamente.

Porém o caso traz alguns pontos relevantes:

1 – Como já foi dito, o tribunal segiu a recomendação do Ministério Público, que foi quem estabeleceu todo o argumento jurídico, portanto.

2 – Todo o conjunto probatório mencionado na decisão foi baseado no testemunho dos policiais e dos ofendidos. Serviu como argumento subsidiário a defesa apresentada pelo desembargador.

3 – Uma das passagens mais importantes da defesa do desembargador, e que explicitava o seu fundamento de direito em que ele se baseou para abordar aqueles que supostamente registravam sua imagem, é a menção ao art. 65 da Lei de Contravenções Penais:

Art. 65. Molestar alguem ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovavel:

Pena – prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

4 – O parecer do MP frisou que a conduta do desembargador, ainda que justificável, não era a mais apropriada.


FRASE:

Se algum equívoco tiver havido, por parte do Desembargador,  os fatos que estavam ocorrendo naquele momento justificam, ainda que não plenamente, a atitude que adotou.” (Parecer do Ministério Público).

A situação, por envolver autoridade, pode ter uma solução diferente que seria dada a um conflito com um cidadão que não ocupa cargo revestido de projeção pública.

Entretanto assenta que a a defesa de mão própria contra quem registre sua imagem só pode ser feita de forma moderada, e ainda assim com o fundamento na reação imediata para fazer cessar um mal injustificado, que no caso foi tanto a imagem quanto o próprio direito ao sossego.


DIREITO A FOTOGRAFAR:

Com base nestes sinais dados pela jurisprudência, nos faz parecer que diversos casos relatados de ameaça de apreensão de equipamentos fotográficos por seguranças de parques públicos não parecem amparadas pelo direito.

Se a proteção à própria imagem e sossego não podem ser garantidas pelo próprio ofendido, a não ser com moderação, como visto no caso do desembargador, então a mera possibilidade de utilização comercial da imagem de logradouro público não parece ser um valor mais protegido, a ponto de permitir maior violência para  a sua proteção.

A situação se agrava pelo fato de a lei autoral permitir expressamente a reprodução de obras situadas em logradouro público:

Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

É certo que o artigo se refere a obras, porém se a lei cria liberdade excepcional para que se registre objetos que em regra gozam de proteção, não faria sentido ampliar a interpretação para restringir o registro de objetos que não foram criados por intervenção humana.

Convém explicar o sentido de logradouro público, cujo conceito é parcialmente indicado no Código de Trânsito Brasileiro:

LOGRADOURO PÚBLICO – espaço livre destinado pela municipalidade à circulação, parada ou estacionamento de veículos, ou à circulação de pedestres, tais como calçada, parques, áreas de lazer, calçadões.

E sentença do Rio de Janeiro esclarece ainda mais o conceito, como contraposição aos bens particulares, que excluem o direito de terceiros intervirem:

“A r. sentença merece retoques, como veremos. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais, alegando a autora que sofreu queda em uma escada que dá acesso ao interior do shopping réu, em virtude daquela estar com o piso gasto e não possuir corrimão.
De início, rejeita-se a alegação do réu de que o local onde ocorreu o acidente com a autora é público. As fotos de fls. 44/46, bem como o termo de inspeção judicial de fls. 155 não deixam dúvidas de se tratar de propriedade particular, inclusive com portão que, segundo a testemunha ouvida às fls. 283, é fechado na parte da noite.
Assim e considerando que a escadaria é de propriedade particular do réu, que dela se utiliza permitindo amplo acesso ao shopping, deve ser ele responsável pela sua manutenção e por eventuais danos que possam advir da ausência dos cuidados necessários a evitar acidentes”.(TJ/RJ)

Esclareça-se que os bens públicos são divididos pelo Código Civil em:

  1. Bens de uso comum, “como rios, mares, estradas, ruas e praças”.
  2. Bens de uso especial, “tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração”.
  3. Bens dominicais, “que constituem o patrimonio das pessoas juridicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades”.

Como é possível perceber, o sentido de logradouro público, que no CTB se refere inclusive a parques, se assemelha aos bens de uso comum, podendo até atingir os bens de uso especial, caso se entenda que oferecer parques para recreação é também um serviço.

Como regra, em matéria de direito administrativo vale o princípio da legalidade estrita, cabendo à lei determinar o que pode ou não ser feito pela Administração.  Desse modo, restrições só poderiam ser feitas por lei, e é o que faz o Código Civil ao estabelecer uma faculdade no art 103:

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

A regra do Código Civil, como se vê, permite que o uso comum dos bens públicos seja oneroso. Entretanto, isto deve ser estabelecido em lei. Não sendo editada a norma que estabelece restrição, o uso de bens públicos de uso comum é livre, e não nos parece que o mero registro fotográfico constitui um uso abusivo que possa causar prejuízos ao erário.

Diversamente, a atividade do fotógrafo serve como registro gratuito do patrimônio histórico e cultural. A paralisação da arte fotográfica por restrições não estabelecidas em lei, mas retiradas do mero exercício arbitrário de uma autoridade local, e muitas vezes sem a devida autorização legal, parece constituir uma ofensa ao valor constitucional da defesa da cultura.

A questão do abuso de autoridade e do constrangimento ilegal quanto ao fotógrafo impedido de registrar locais públicos será objeto de outra publicação, menos extensa e com outros fundamentos na jurisprudência, abrangendo questões como o direito a resistir, a negativa de cessar a atividade, e os casos em que a autorização é necessária.

Por ora, finalizamos com dois argumentos centrais a respeito da necessidade de proteção à liberdade de fotografar.

1 – O primeiro argumento é de ordem constitucional.

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais“.

2 – O segundo argumento é de ordem prática, de uma época em que o terror vigente poderia justificar, talvez, o medo de que alguém registrasse informações importantes, mas felizmente o registro fotográfico pode ocorrer para a história ser contada:

Londres

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